近年來，隨著我國房地產經濟的持續(xù)增長，各地紛紛加大了對工程建設的投資力度，建筑企業(yè)迎來了前所未有的大好發(fā)展時機。但是目前國內建筑市場的惡性競爭導致建筑企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當嚴重，建筑企業(yè)由于項目現場管理不到位、簽證資料不完善導致工期延誤或者出現工程質量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務不斷承接的同時，建筑企業(yè)作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規(guī)避合同履行風險，已成為當務之急。筆者結合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，現就如何在施工合同履行過程中防范法律風險做以下探討。
　　一、建筑企業(yè)應設置專門的法務部門并配備相應法務人員
　　由于工程建設活動的合同額通常較大，施工合同的條款很多，涉及的法律關系較為復雜，生產周期長，質量、安全及其他管理過程相對復雜，與其他許多行業(yè)相比，建筑企業(yè)被非法侵害或有可能違法的機率往往較多，所面臨的法律風險更為突出。如果建筑企業(yè)不知法、不懂法或不守法，就很有可能在其合法權益受到不法侵害時得不到應有的法律保護，或是因其某些違法行為而受到法律制裁。此外，除大型建筑企業(yè)基本配備了法務人員外，國內眾多中小型建筑業(yè)企業(yè)的法務工作還基本上處于空白狀態(tài)。許多建筑業(yè)企業(yè)還沒有認識到提高自我維權能力的重要性，法務工作意識淡薄，缺少應有的企業(yè)法務人員及工作機構，在重大經營管理決策中缺少必要的法務研究程序，往往把法務工作單純理解為法律訴訟，一旦出現了法律糾紛，通常只能是臨時聘請律師進行事后補救，致使企業(yè)的合法權益難以得到及時有效的保護。有些建筑企業(yè)雖然外聘律師提供建設工程法律服務，但外聘律師的精力十分有限，而建筑企業(yè)的法律風險防范是一項日常性工作，律師不可能隨叫隨到。此外，外聘律師由于專業(yè)所限，所接觸的建筑企業(yè)事務有限，能夠提供全方位建設工程法律服務的很少。因此，上規(guī)模的建筑企業(yè)都應當設置專門的法務部門并配備相應法務人員，并鼓勵上述人員考取法律職業(yè)資格（律師資格）、注冊企業(yè)法律顧問資格以及其他涉及財務、工程方面的執(zhí)業(yè)資格（包括會計證、造價工程師、招標師、監(jiān)理工程師、建造師等），以更加方便開展工作。為進一步加強建筑企業(yè)法務建設，中國建筑業(yè)協會、中華全國律師協會于2007年共同下發(fā)了《關于推進建筑業(yè)企業(yè)法務工作的指導意見》，以提高建筑業(yè)企業(yè)依法經營管理和依法維護權益的能力。
　　建筑企業(yè)法務部門及相應法務人員主要應提供以下三方面的法律服務：一是提供法律咨詢，為領導決策及日常生產經營提供法律服務；二是進行合同管理，加強合同風險的事前防范；三是代理建筑企業(yè)辦理各類訴訟及仲裁案件。建筑企業(yè)配備法務人員的好處不僅僅是節(jié)約了律師費用，更重要的是得以通過法務人員的日常工作來盡量減少建筑企業(yè)的法律風險，從某種意義上說，減少風險就少增加企業(yè)利潤。
　　二、建筑企業(yè)應建立完善的合同管理制度，推進企業(yè)信息化管理平臺建設
　　建筑企業(yè)應當建立完善的合同管理制度，在合同簽訂過程中對合同的合法性、嚴密性進行認真審查,降低簽訂合同時產生糾紛的風險。
　　就總承包施工合同管理制度縱向流程而言，具體分為以下幾個階段：
　?。ㄒ唬藭u審階段：在業(yè)主方發(fā)出招標文件后，建筑企業(yè)需要事先召集各個職能部門進行標書評審，對該工程是否值得投標作出評估，一定決定投標，則由建筑企業(yè)編制商務標和技術標全程參加投標工作。
　　（二）合同洽談及評審階段：一旦業(yè)主方確定建筑企業(yè)中標并下達中標通知書后，即進入總承包合同洽談階段。建筑企業(yè)與業(yè)主方就合同主要條款達成一致后，由各個職能部門包括法務部門、財務部門、項目管理部門、成本核算部門、質量管理部門及安全生產部門從各自專業(yè)角度提出條款修改意見，匯總后和業(yè)主方進一步協商，直至達成最終合同文本。
　　（三）合同簽訂階段：最終合同文本形成后，需經建筑企業(yè)加蓋公章方可發(fā)生效力，簽訂后的合同文本應提交各個部門存檔備查。
　?。ㄋ模┖贤坏纂A段：總承包合同簽訂后，建筑企業(yè)即發(fā)文組成項目經理部，在工程開工前由法務部門召集各職能部門分包進行合同交底，就合同履行過程中可能發(fā)生的法律風險以及合同履行過程中應注意事項進行事先告知，最后形成書面合同交底記錄。
　　（五）合同履行情況檢查階段：工程開工后，由法務部門對各項目經理部在施工合同履行過程中是否按合同約定的程序辦理進行檢查，重點從用印登記、資料管理、簽證管理、各類函件報送、會議紀要簽訂等方面進行檢查并提出整改意見。
　?。┖贤男薪K結評價階段：工程完工后，由各建筑企業(yè)各職能部門對項目經理部履行合同的情況進行終結考核，具體對工期、質量、安全、收款、結算等事項進行評分，以此作為項目考核兌現的依據。
　　此外，建筑企業(yè)應該加快推進信息化建設步伐，早日建立適合本企業(yè)實際需求的信息化管理平臺，這不僅能夠提高合同管理效率和項目管理效率，還可以節(jié)省工期，減少工程成本。通過信息化管理，企業(yè)可以隨時獲得各在建工程項目的各種信息，及時注意情況變化，適時給予監(jiān)控，實現了項目全過程管理的信息化、自動化。通過信息化平臺促進建筑企業(yè)管理，從而增強對建筑施工管理的宏觀監(jiān)控與決策能力，增強建筑企業(yè)的核心競爭能力。
　　三、建筑企業(yè)應當樹立嚴謹的合同履約意識，加強資料管理。
　　建筑企業(yè)應當以誠實守信履約為己任，以項目管理為中心、執(zhí)行合同為主線,全面提升管理水平。每一個建筑企業(yè)的管理人員都必須理性認識合同,讓思路、觀念、能力、執(zhí)行力跟上合同的變化，從組織措施、資源保證措施、管理措施上下功夫,提升總承包施工合同的執(zhí)行層次，本著平等、互利、誠信的原則盡量協商解決各類爭議,同時進一步強化分包合同的簽訂和管理。
　　合同文本及相關資料均屬于重要法律文件，應妥善加以保存。根據合同約定，中標通知書、招標文件、投標文件、技術標準、規(guī)范、圖紙、工程報價單、往來函件、補充協議、會議紀要都是合同的組成文件，都是合同不可分割的一部分。重視合同文本而不重視相關資料歸檔的情況在建設領域普遍存在。由于建設項目周期長，涉及專業(yè)多，面臨情況復雜，在經過一個長時間的建設過程之后，很多具體問題要依靠相應資料予以解決，一旦發(fā)生糾紛，資料作為證據的重要性不言而喻。為此，做好資料歸檔工作決不是簡單的文檔管理問題，應由專人負責到底。此外，要加快合同管理信息化步伐，及時應用先進管理手段，改善合同管理條件，不斷提高管理水平。
　　四、建筑企業(yè)在施工合同履行過程中應嚴格履行相關手續(xù)
　　承包人（建筑企業(yè)）的項目經理部在施工合同履行過程中，應嚴格按照合同約定加強工程簽證工作，所有發(fā)給業(yè)主方的函件均必須由發(fā)包人或監(jiān)理單位書面簽收，并且最好是在原件上簽收，以此作為日后提出索賠及結算的依據。在工程簽證工作中應注意落實下列問題：
　　（一）凡是發(fā)生工程設計變更，均必須由發(fā)包人書面告知承包人，方可組織實施。
　　如果設計變更超過原設計標準或批準的建設規(guī)模時，發(fā)包人應報政府規(guī)劃管理部門和其他有關部門重新審查批準，并由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明，隨后由發(fā)包人或者監(jiān)理單位向承包人發(fā)出書面設計變更通知單，承包人方可組織實施，但是承包人無權擅自對原工程設計方案進行變更，如果承包人擅自進行變更，則發(fā)包人有權對設計變更調整的工作量不予認可并追究承包人的違約責任。
　　（二）承包人必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。
　　在工程施工過程中，承包人須按照施工合同約定的時間，及時向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告，若發(fā)包人或監(jiān)理單位對承包人提交的已完工程量報告簽收后7天內仍未對工程量進行審核，則從第8天起，承包人報告中所開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據。在確認計量結果后14天內，發(fā)包人應向承包人支付工程進度款。若發(fā)包人未能按期定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，則承包人可以停止施工，并由發(fā)包人承擔違約責任。在因發(fā)包人原因造成停工時，承包人一定要在合同約定的時間內向發(fā)包人書面發(fā)函并說明停工理由。
　?。ㄈ┧泄て陧樠泳仨氂沙邪讼虬l(fā)包人書面提出具體要求順延的天數。
　　一般而言，如果在工程施工過程中，發(fā)生以下情形，經發(fā)包人或者監(jiān)理單位確認，工期可以相應順延：（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。
　　上述情形的出現并不必然導致工期順延，承包人還必須按照合同約定與發(fā)包人履行相關手續(xù)，工期才能順延，即承包人應在上述情況發(fā)生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，工程師須在收到報告后14天內予以確認，逾期即不確認又不提出修改意見，視為同意順延工期。如果承包人僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數，則工期仍無法順延。在現實中，不少承包人確實曾經針對設計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包人或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數，這往往導致日后在訴訟過程中法院認定工期不應當順延而判罰承包人承擔高額逾期竣工違約金，致使承包人付出了沉重的經濟代價，教訓尤為深刻。
　　（四）發(fā)生合同價款調整的情形應由承包人及時向發(fā)包人發(fā)函。
　　根據2005年開始實施的《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定，承包人應在合同規(guī)定的調整情況（包括設計變更、政策性價款調整、工程造價管理機構的價格調整等）發(fā)生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付，如果發(fā)包人收到承包人通知后14天內不予確認，則視同已同意該項調整。但是如果承包人沒有在規(guī)定時間內書面通知發(fā)包人，則發(fā)包人有權進行調整也有權不進行調整。這就要求承包人應在合同價款調整情形發(fā)生后及時向發(fā)包人書面提出明確的調整金額，以免日后出現發(fā)包人不予認可的情形。
　　（五）工程完工后承包人應及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。
　　工程完工后，一旦具備竣工驗收條件，則承包人應及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。發(fā)包人應在收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。如果發(fā)包人收到承包人提交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或者驗收后14天內不提出修改意見，則視為竣工驗收報告已被發(fā)包人認可，承包人提交竣工驗收報告的那一天將作為竣工驗收時間?？⒐を炇諘r間是一個重要的時間節(jié)點，它不僅意味著承包人按期全面完成工程施工，同時也意味著工程質保期開始起算。在現實中，由于辦理竣工驗收備案手續(xù)的時間會滯后，承包人應注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟過程中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對承包人不利。
　　對于甩項竣工或者由于發(fā)包人自行分包的部分工程項目未完工等原因導致工程無法按期辦理竣工驗收手續(xù)，而發(fā)包人又要求先行使用的，承包人一定要與發(fā)包人辦理書面的工程移交手續(xù)，一旦辦理，則工程損毀、滅失的風險均由發(fā)包人承擔。
　　此外，根據《建設工程質量保證金管理暫行辦法》規(guī)定，若因發(fā)包人原因導致無法辦理竣工驗收手續(xù)，則自承包人提交竣工驗收報告90天后，工程將自動進入缺陷責任期并可開始計算工程質量保修期。
　　（六）工程竣工后，承包人應及時向發(fā)包人提交竣工結算報告，發(fā)包人簽收后逾期不予審定的，視同認可，發(fā)包人拒絕簽收的，承包人可以采取公證送達的方式提交。
　　在工程竣工驗收報告經發(fā)包人認可后28天（或者合同約定的其他時間）內，承包人應及時向發(fā)包人提交竣工結算報告，新頒布的《建設工程價款結算暫行辦法》明確規(guī)定，承包人如果未能在約定時間內向發(fā)包人提交完整的竣工結算報告，經發(fā)包人催促后14天內仍未能提供，則發(fā)包人有權根據已有資料自行進行審查，責任由承包人自負，而在現實中，承包人一般很難做到在工程竣工后28天內提交竣工結算報告，這就需要承包人組織專班、加快進度、及時編制并提交結算報告，以免日后發(fā)包人以超過時限為由拒絕簽收。
　　發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結算報告后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見，而現實中發(fā)包人一般也很難在28天內對竣工結算報告審核完畢，《建設工程價款結算暫行辦法》考慮到施工實際情況，按照工程造價金額的不同規(guī)定了相應的結算審查日期，最長規(guī)定了60天的審查時間。如果發(fā)包人在收到竣工結算報告后28天（或者合同約定的其他時間）內無正當理由不支付工程竣工結算價款，則應從第29天起按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。在現實中，發(fā)包人往往以各種理由拖延竣工結算，對結算報告長期不予審核，對此承包人應在工程竣工后及時向發(fā)包人提交竣工結算報告，并且要求發(fā)包人在收到竣工結算報告時予以書面簽收，這樣就可以將結算的主動權掌握在自己手中，而不為發(fā)包人所牽制。如果發(fā)包人無正當理由拒絕簽收，則承包人可以采取公證送達的方式送達竣工結算報告，采用公證送達方式時應注意要將竣工結算報告送達至發(fā)包人的法定辦公地點（即營業(yè)執(zhí)照上的登記地址）或者經公認的常用辦公地點，其他往來函件在發(fā)包人拒絕簽收時同樣可以采取公證送達的方式進行送達。
　　五、在施工過程中要充分認識補充協議或會議紀要的重要作用，慎重訂立補充協議或會議紀要
　　在施工合同的履行過程中，發(fā)包人和承包人往往就許多事項達成補充協議或者會議紀要，這些補充協議或會議紀要同樣構成了施工合同的重要組成部分，個別協議或紀要甚至對工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等合同條款做出了重大修訂，而這些補充協議或者會議即要往往是以各項目經理部的名義簽章，隨意性較大，承包人的高層領導對此并不知情，從而使合同履行游離于承包人的監(jiān)控之外。從筆者所代理的一些經濟糾紛訴訟或仲裁案件來看，有時候往往就是憑一份關鍵的補充協議或會議紀要而導致案件勝訴或敗訴，因此，承包人應充分認識到補充協議或者會議紀要的重要性。如果在施工過程中，現場項目經理部需要就工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達成補充協議、會議紀要或者應發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應嚴格按照承包人內部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查，并報承包人高層領導同意，從而最大限度規(guī)避公司經營風險。此外，針對目前招投標過程中出現大量“黑白合同”的情形，最高人民法院在司法解釋中已明確規(guī)定，應以中標備案的施工合同作為結算價款的依據，換言之，沒有經過備案的施工合同或者補充協議就不能作為結算價款的依據，因此承包人在工程中標后和發(fā)包人洽談施工合同時就應該盡量完善相應條款，在準備提交備案的合同中明確各自的權利義務，以免日后就條款理解發(fā)生爭議。
　　六、積極行使法律所賦予的建設工程價款優(yōu)先受償權
　　根據《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定以及GF-1999-0201新版《建設工程施工合同》約定：發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款的，承包人應書面催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。此外，根據最高人民法院有關司法解釋規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權是優(yōu)先于銀行的抵押權的。因此，建設工程優(yōu)先受償權無疑能夠最大限度地維護承包人的合法利益。
　　但是，根據最高人民法院的司法解釋規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權也是附有條件的，即必須在合同約定的竣工日期或者實際竣工日期后六個月內行使，逾期則喪失優(yōu)先受償權。在現實中，發(fā)包人往往對承包人提交的竣工結算報告一審就是半年甚至長達一、兩年，并動輒要求將工程結算委托中介機構審定，而承包人為了盡快辦理結算、結清工程款往往委曲求全，這就會導致承包人的優(yōu)先受償權喪失了行使機會。因此，承包人應嚴格按照施工合同約定辦理竣工結算工作，加快進度盡快編制竣工結算報告并報送給發(fā)包人，若發(fā)包人在合同約定的審核期限內逾期不予審核則視同認可結算報告。如果發(fā)包人惡意拖延審核或拒不付款，則由承包人應及時采用訴訟或仲裁等法律手段向發(fā)包人追討工程欠款并在法定期限內申請行使優(yōu)先受償權。
　　筆者相信，只要建筑企業(yè)在施工合同履行過程中嚴格按照合同約定辦理，切實加強現場項目管理，做好工程簽證工作，必將最大限度地規(guī)避合同履行風險，維護建筑企業(yè)的合法權益，使“低價中標、勤簽證、高索賠”最終成為現實。